Nowe rozporządzenie z dnia 19 marca 2021 r. nie różni się zasadniczo od poprzednio przyjętych rozwiązań, więc można – oczywiście podchodząc do tego z odpowiednią dozą ostrożności – odnosić się do tego na podstawie już istniejącego orzecznictwa. Poniżej poruszam problematykę zgodności z prawem zakazów prowadzenia działalności.
Zauważyć można, że nadal istnieje duża niepewność co do faktycznego stanu prawnego, a to w związku z pojawiającymi się orzeczeniami wojewódzkich sądów administracyjnych, które uchylają kary za niestosowanie się do nakazów i zakazów wprowadzonych na czas trwania stanu epidemii, ale oczywiście dotyczą one poprzednich rozporządzeń.
Szczególnie szerokim echem odbił się wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z 27 października 2020 r. sygn. akt II SA/Op 219/20, którym uchylono decyzję Opolskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w przedmiocie kary pieniężnej za niezastosowanie się do czasowego ograniczenia prowadzenia przez przedsiębiorców działalności ustanowionego w stanie epidemii i umorzył postępowanie administracyjne w całości.
WSA wskazał, że dla wprowadzenia zakazów prowadzenia działalności konieczne byłoby ogłoszenie stanu klęski żywiołowej. Podstawowe prawa mogą być wówczas czasowo ograniczane w sposób „uproszczony”, a więc rozporządzeniem.
Rada Ministrów nie zdecydowała się na takie działanie, a zamiast tego doprowadzono do zmiany ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (dalej ustawa). W nowych przepisach udzielono Radzie Ministrów upoważnienia do wprowadzenia rozporządzeniem ograniczeń w związku ze stanem epidemii. Zatem dokonano tego, co byłoby możliwe tylko i wyłącznie w przypadku ogłoszenia stanu klęski żywiołowej, bez jego ogłoszenia!
Tymczasem tego typu ograniczenia można, zgodnie z Konstytucją, wprowadzać jedynie ustawą (z wyjątkiem właśnie stanów nadzwyczajnych), a obecne ograniczenia są w rozporządzeniu, a więc w akcie prawnym niższej rangi.
Innymi słowy: albo można było wprowadzić ograniczenia ustawą (czego nie uczyniono), albo należało ogłosić stan klęski żywiołowej i wówczas Rada Ministrów mogłaby je wprowadzać rozporządzeniem (czego również nie uczyniono).
Ale to nie wszystko: WSA bowiem zauważył, że znowelizowane przepisy ustawy nie zawierają wytycznych, a więc merytorycznych „wskazówek”, dotyczących treści norm rozporządzenia. Konstytucja natomiast wymaga, aby ustawa, którą upoważnia się do wydania jakiegokolwiek rozporządzenia, zawierała takie wytyczne. Zatem tak sformułowany przepis ustawy nie spełnia konstytucyjnych warunków.
Co więcej, Rada Ministrów była upoważniona (co najwyżej) do wprowadzenia określonych ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej, natomiast w istocie wprowadzono zakaz. Oczywistym jest, że ograniczenie nie jest równoznaczne z zakazem. Żaden przepis nie upoważniał do wprowadzenia zakazu prowadzenia działalności, a konkretnie WSA wskazał: „Żaden przepis upoważnień ustawowych zawartych w art. 46 ust. 4 i art. 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi nie zawiera umocowania do określania w rozporządzeniu zakazów prowadzenia działalności gospodarczej. Rada Ministrów upoważniona była wyłącznie do wprowadzenia rozporządzeniem ograniczeń w zakresie korzystania z wolności działalności gospodarczej. W tym więc zakresie kontrolowane rozporządzenie zostało wydane bez upoważnienia ustawowego, nie wykonuje też ustawy, gdyż wprowadza do systemu prawnego treści nieznane ustawie, w tym przypadku wprowadza nieznany ustawie zakaz prowadzenia działalności gospodarczej ze względu na stan epidemii.”.
W pełni ten pogląd podzielam i oceniam, iż stanie się on podstawą do uchylania kolejnych decyzji tego typu. Zresztą szereg innych wyroków, wydawanych m.in. przez WSA w Warszawie to potwierdzają. Tym niemniej żadnej ze spraw nie rozpoznał jeszcze Naczelny Sąd Administracyjny, a organy składają od tych wyroków skargi kasacyjne.
Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi była wielokrotnie zmieniana, ale art. 46b ust. pkt 2 nie zmienił się i nadal brzmi: „W rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, można ustanowić: (…)czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców”. Nie ma tu zatem mowy o czasowym zakazie prowadzenia działalności, ale jedynie o ograniczeniach określonych zakresów. W istocie zarówno poprzednie rozporządzenia (w tym oceniane przez WSA w Opolu), jak i omawiane rozporządzenie wprowadzają zakaz prowadzenia działalności w galeriach handlowych, poza wyjątkami wymienionymi w rozporządzeniu. Zapis ten, a więc § 9 ust. 25 brzmi obecnie tak:
„Do dnia 9 kwietnia 2021 r. w obiektach handlowych lub usługowych, w tym parkach handlowych, o powierzchni sprzedaży lub świadczenia usług powyżej 2000 m2 ustanawia się zakaz: 1) handlu detalicznego właścicielom lub najemcom powierzchni handlowej, z wyłączeniem takiego, którego przeważając a działalność polega na sprzedaży: (…)”. Nie można nie zauważyć, że jest to coś więcej (całkowity zakaz dla niektórych) niż czasowe ograniczenie określonych zakresów. Nadal aktualnym pozostaje zatem to, że rozporządzenie zostało w tym zakresie wydane bez upoważnienia ustawowego.
Istotne (choć nie tak jak powyższe) znaczenie ma również na pewno wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2021 r. sygn. akt II KK 74/21, bo choć dotyczy on zakazu przemieszczenia się to odnosi się do zgodności z prawem wprowadzonych zakazów i ograniczeń. Co ważne i ten wyrok dotyczy rozporządzenia z dnia 31 marca 2020 r., a więc nie można go bezkrytycznie przenosić na istniejący stan prawny, bowiem wbrew pozorom rządzący próbują pewne sprawy dostosować.
Orzeczenie SN opiera się w dużej mierze na art. 31 ust. 3 Konstytucji, gdy odnośnie wolności działalności gospodarczej przepisem właściwym jest art. 22, ale sens jest taki sam. Mianowicie ograniczenie wolności (w tym przypadku wolności działalności gospodarczej) jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy. Odnośnie tego SN napisał:
„W zakresie wymogu formalnego, czyli ustawowego ograniczenia takiej wolności, podkreślono w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 stycznia 2000 r. (P 11/98, OTK 2000, z. 1, poz. 3), że „skoro ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności mogą być ustanawiane „tylko”
w ustawie, to kryje się w tym nakaz kompletności unormowania ustawowego, które musi samodzielnie określać wszystkie podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności, tak aby już na podstawie lektury przepisów ustawy można było wyznaczyć kompletny zarys (kontur) tego ograniczenia. Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie w ustawie uregulowań blankietowych, pozostawiających organom władzy wykonawczej czy organom samorządu lokalnego swobodę normowania ostatecznego kształtu owych ograniczeń, a w szczególności wyznaczania zakresu tych ograniczeń”” oraz dodatkowo wzmocnił to:
„Ustawodawca nie może przekazywać do unormowania w drodze rozporządzenia spraw o istotnym znaczeniu dla urzeczywistnienia wolności i praw człowieka i obywatela zagwarantowanych w konstytucji. Wymienione sprawy muszą być regulowane bezpośrednio w ustawie.”.
Dalsze wywody SN w tym zakresie dotyczą już stricte wolności przemieszczania się, a więc nie są tu pomocne, tym niemniej należy zwrócić uwagę na pewne podobieństwa dotyczące wykładni pojęć z rozporządzenia, a mianowicie SN również zauważa, że ustawa nie pozwalała na ustanowienie zakazu przemieszczenia, ale tylko na jego ograniczenie.
W dalszej części SN powołuje się nawet na orzeczenie WSA w Opolu i dokładnie tak samo ocenia brak w ustawie merytorycznych „wskazówek”, dotyczących treści norm rozporządzenia i wobec tego wskazuje: „W efekcie, rozporządzenie to nie spełnia również warunków wymaganych przez art. 92 ust. 1 Konstytucji RP”.
Podsumowując: jestem zdania, że zakaz prowadzenia działalności jest niezgodny z prawem. Natomiast należy pamiętać, że ryzyko związane z działaniem pomimo istnienia formalnego zakazu ponosi dany przedsiębiorca. To on będzie narażony na ewentualne kary, które zgodnie z art. 48a ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi wynoszą obecnie kwoty do 30.000 zł, a mogą być nakładane wielokrotnie, ale co gorsza są natychmiast wykonalne. Zatem pomimo odwołania się od decyzji przedsiębiorca, chcąc uchronić się przed ich egzekucją musi taką karę zapłacić.
Adw. Marcin Szumlański, FILAR, SADOWSKA – FILAR, SZUMLAŃSKI
Adwokacka Spółka Partnerska ul.Krakowska 11, 33-100 Tarnów
